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Liliana Bakayoko / Publications
» Entreprendre à l’international. L’écueil du droit français relatif au « travail dissimulé », Lettre d’information du cabinet Liliana Bakayoko et Lettre d’information de l’Association des avocats francophones, Septembre 2019.
» L’engagement en droit (L’individuation et le Code civil au XXIème siècle), éd. Publibook Université, 445 p., Paris, France, 2007.
» L’engagement juridique, ou quelques réflexions sur le méconnu support de l’optimisation du droit, Revue de la Recherche Juridique, Droit Prospectif, n° 2006-1, p. 505-523, Paris, France, 2006.
» L’engagement en droit, th., 307 p., ANRT, Paris, France, 2004.
Lettre d'information:
Entreprendre à l’international. L’écueil du droit français relatif au « travail dissimulé »
Dans le monde contemporain de l’entrepreneuriat international, un nombre croissant de commerçants, qui planifient leur activité au vu des normes posées par le droit des affaires, sans souhaiter embaucher de salariés en France (et, par conséquent, sans se soucier des normes légales propres au droit français du travail), se trouvent pris au piège d’une réglementation qu’ils pensent, de prime abord, ne pas avoir à prendre en compte.
Par Liliana Bakayoko, Avocat, Président de l’AAF
Septembre 2019
La notion de « travail dissimulé » prête habituellement à confusion parmi les non juristes, au point qu’un nombre important d’entrepreneurs concernés considèrent à tort qu’elle ne peut trouver, par essence, matière à s’appliquer qu’à des situations substantiellement très différentes des leurs : dans l’esprit du justiciable non averti, le « travail dissimulé » évoque l’hypothèse relativement marginalisée dans laquelle un employeur fait travailler clandestinement un salarié, pour pouvoir l’exploiter sans avoir à payer de charges sociales. Régi par le Code du travail (art. L. 8221-1 s.), le « travail dissimulé » semble en effet, de prime abord, ne devoir concerner que les personnes qui sont censées être liées par un contrat de travail. Or, il s’agit en réalité d’une notion englobant un nombre hétéroclite d’hypothèses de manquement à des obligations d’officialisation assortissant une activité économique, dont la plupart ne relèvent aucunement du droit du travail proprement dit (lequel régit les relations entre employeur et salarié) : le travail dissimulé recouvre non seulement l’hypothèse où un employeur omet intentionnellement de remplir des obligations déclaratives ou des obligations de délivrance de documents liés à un contrat de travail, mais aussi toutes les hypothèses dans lesquelles une personne exerce une activité économique en se soustrayant intentionnellement à certaines de ses obligations d’officialisation, telles l’obligation de demander son immatriculation au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers, l’obligation d’effectuer des déclarations fiscales ou sociales, ou l’obligation de ne pas se prévaloir de manière illégitime des dispositions relatives au détachement de salariés.
L’exigence du caractère intentionnel de la commission de l’infraction ne constitue qu’un rempart relatif face à la répression, en la matière, car la caractérisation du caractère intentionnel de la dissimulation relève de l’appréciation souveraine des juges du fond (Cass. Soc. 14 octobre 2015, n° 14-12.193). Qui plus est, même en l’absence d’élément intentionnel, la personne qui enfreint les normes visées par la réglementation relative au travail dissimulé peut être condamnée pour fraude fiscale, fraude aux déclarations sociales ou violation des règles relatives à l’immatriculation au registre du commerce et des sociétés, ou au répertoire des métiers.
La gravité des sanctions encourues aurait dû inciter le législateur à rendre la matière plus abordable, de manière à éviter aux justiciables les surprises liées à la transgression, par manque d’information, d’une réglementation « dissimulée » de manière inappropriée au sein, pour l’essentiel, du seul Code du travail : le travail dissimulé est un délit, réprimé principalement par des peines d’emprisonnement et d’amende ; les peines complémentaires encourues incluent l’interdiction d’exercer une activité professionnelle et/ou une profession commerciale ou industrielle, l’interdiction des droits civiques, civils et de famille, ainsi que (pour les étrangers) l’interdiction du territoire français pour une durée de cinq ans au plus.
En réalité, en complément à la rationalisation de l’ampleur de la répression (par instauration d’une exigence d’établissement du caractère intentionnel de la dissimulation), il aurait mieux valu aussi cibler sur une tactique de prévention accentuée, impliquant une meilleure accessibilité (et, par-delà, une meilleure intelligibilité) de la réglementation, en ce domaine : dans la pratique, du point de vue de l’entrepreneuriat international, la répression du travail dissimulé concerne davantage le droit des affaires que le droit du travail.
Le problème du manque de correspondance entre le positionnement de la réglementation de base, en la matière (incorporée au Code du travail), et les réalités existentielles qu’elle est censée régir croît au fil des ans, pour deux raisons : d’une part, cette réglementation ne fait que s’étoffer avec le temps, en englobant de nouvelles hypothèses d’activités économiques non directement liées au droit du travail proprement dit ; d’autre part – en parallèle – sous l’impulsion du phénomène de mondialisation économique (emportant multiplication des échanges et des interactions humaines), la répression du travail dissimulé prend de plus en plus souvent de court un nombre croissant des justiciables, qui entreprennent à l’international. Elle pèse comme une épée de Damoclès, « dissimulée » au sein de la réglementation spéciale du droit du travail, aussi bien sur les personnes qui entreprennent à l’étranger, depuis la France (I.), que sur celles qui entreprennent en France, depuis l’étranger (II.).
I. L’écueil du « travail dissimulé » en cas d’entrepreneuriat à l’étranger, depuis la France
Les personnes qui entreprennent à l’étranger depuis la France considèrent souvent que le droit français relatif au travail dissimulé ne peut trouver matière à s’appliquer à leur activité exercée à l’étranger, pour la simple raison que cette activité n’est, justement, pas exercée en France. Une telle erreur se révèle parfois être lourde de conséquences.
Parmi les multiples hypothèses rencontrées dans la pratique, pouvant donner matière à condamnation pour travail dissimulé, il convient de relever celles dans lesquelles une société immatriculée en France, qui crée une filiale dans un autre État membre de l’Union européenne, sélectionne, soit un gérant (A.), soit un prestataire de services (B.), censé œuvrer auprès de cette dernière.
Les entreprises françaises ayant une activité internationale sont souvent amenées à constituer des filiales dans d’autres États membres de l’Union européenne. Il n’est pas rare qu’au stade de la sélection du gérant d’une telle filiale, la société mère établie en France choisisse de faire nommer un de ses salariés en tant que gérant de la filiale étrangère : elle s’assure ainsi un double contrôle de l’activité de sa filiale, étant à la fois associé majoritaire (ou associé unique) de cette dernière, et employeur (en France) de son gérant.
En raison du contrat de travail qui le lie à la société mère, le gérant de la filiale étrangère continue habituellement à résider en France. Il y déclare ses revenus perçus à l’étranger en tant que gérant, et il paie l’ensemble de ses impôts en France.
Pour sa part, la filiale immatriculée à l’étranger y déclare habituellement le contrat de gestion et paie sur place les charges sociales correspondantes.
Pourtant, cette filiale étrangère est, en réalité, soumise à des obligations de déclaration et de versement de cotisations et de contributions en vertu de la loi française : en application de l’art. 13, al. 1, p. a) du Règlement (CE) n° 883/2004 du Parlement européen et du Conseil du 29 avril 2004 portant sur la coordination des systèmes de sécurité sociale, c’est la législation française qui doit régir les questions relatives au paiement des cotisations sociales dues au titre du contrat de gestion conclu entre le salarié de la société mère (en tant que gérant) et la filiale établie à l’étranger. Il en va ainsi indépendamment du point de savoir si la filiale étrangère possède un établissement stable en France ou non (compte tenu du fait que le gérant de la filiale étrangère réside en France, l’hypothèse de fraude à l’établissement pourrait d’ailleurs aussi être caractérisée, en la matière).
En cas de non-respect des obligations déclaratives imposées en France à la filiale étrangère, la condamnation pour travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié (ou, pour le moins (en cas de dissimulation non intentionnelle) pour fraude aux déclarations sociales) devient possible : le gérant de la filiale étrangère devrait être assimilé à un gérant salarié, car il est salarié de la société mère, qui détient le contrôle majoritaire de la filiale étrangère (ceci le place dans un lien de subordination avec la filiale étrangère). Le risque éventuel de condamnation, cette fois-ci pour complicité de travail dissimulé (ou, pour le moins, pour complicité de fraude aux déclarations sociales), s’étend aussi sur la société mère établie en France (celle-ci ayant été à l’origine de la conclusion du contrat de gestion entre sa filiale étrangère et son employé résidant en France).
La sélection par la société mère d’un prestataire de services censé intervenir auprès de la filiale étrangère emporte, pour sa part, des risques de condamnation pour travail dissimulé par dissimulation d’activité.
Pour les besoins de la formation continue du personnel de la filiale étrangère ou, plus généralement, par souci d’harmonisation de certaines méthodes de travail au sein d’un même groupe de sociétés, les entreprises françaises sont souvent amenées à faire conclure des contrats de prestation de services entre un ou plusieurs de leurs salariés et leurs filiales étrangères. En raison du contrat de travail qui le lie à la société mère, le prestataire de services continue habituellement à résider en France, ne se déplaçant qu’occasionnellement dans le pays d’immatriculation de la filiale étrangère. Il déclare en France ses revenus perçus à l’étranger en tant que prestataire de services, et il paie l’ensemble de ses impôts en France.
Pourtant, ce prestataire de services missionné par la société mère auprès de la filiale étrangère est, en réalité, soumis à des obligations de déclaration et de versement de cotisations en vertu de la loi française : en application de l’art. 13, al. 3 du Règlement (CE) n° 883/2004 du Parlement européen et du Conseil du 29 avril 2004 portant sur la coordination des systèmes de sécurité sociale, c’est la législation française qui doit régir les questions relatives au paiement des cotisations sociales dues au titre du contrat de prestations de services conclu entre le salarié de la société mère (en tant que prestataire) et la filiale établie à l’étranger. Il y a plus : en droit français, l’activité exercée par le prestataire de services auprès de la filiale étrangère présente les caractéristiques d’une activité libérale indépendante. Cette activité étant cumulée avec un emploi salarié au sein de la société mère, les cotisations sont en principe dues, en France, au titre des deux régimes de protection sociale. En ce qui concerne la retraite, la double affiliation, en France, est également obligatoire, ainsi que le versement de cotisations auprès des deux régimes correspondants.
Par ailleurs, comme le prestataire exerce son activité au titre du contrat de prestations de services en son nom propre, en droit français il revêt la qualité d’entrepreneur individuel. Si son chiffre d’affaires annuel ne dépasse pas, pour une année civile complète, le plafond de 70 000 €, il peut opter pour le statut de la micro-entreprise (dénommée aussi auto-entreprise). Il s’agit alors d’une activité annexe d’auto entreprise, exercée en complément au statut de salarié au sein de la société mère. Il doit déclarer cette activité d’auto-entrepreneur auprès du Centre de Formalité des entreprises. Il doit aussi déclarer son chiffre d’affaires, soit mensuellement, soit trimestriellement (selon l’option choisie). Si le plafond de 70 000 € de chiffre d’affaires est dépassé pour deux années consécutives, le prestataire passe au régime de l’entreprise individuelle (si le plafond est dépassé dès la première année d’activité, le calcul du chiffre d’affaires est effectué prorata temporis – en fonction de la date de création de l’entreprise -).
En cas de non-respect des obligations déclaratives posées par le droit français, la condamnation pour travail dissimulé par dissimulation d’activité (ou, pour le moins (en cas de dissimulation non intentionnelle) pour fraude aux déclarations sociales, ou fraude fiscale) devient possible. Le risque éventuel de condamnation, pour complicité de travail dissimulé (ou, pour le moins, pour complicité de fraude aux déclarations sociales, ou complicité de fraude fiscale), s’étend aussi sur la société mère établie en France (celle-ci ayant été à l’origine de la conclusion du contrat de prestations de services entre sa filiale étrangère et son employé résidant en France).
A l’instar de leurs homologues établis en France, les personnes qui entreprennent en France depuis l’étranger doivent aussi veiller, de manière particulière, à ne pas enfreindre les normes relatives au travail dissimulé.
II. L’écueil du « travail dissimulé » en cas d’entrepreneuriat en France, depuis l’étranger
Les entrepreneurs étrangers qui exercent une activité en France sont parfois d’autant plus surpris par la réglementation relative au travail dissimulé qu’ils interprètent cette notion de manière littérale, au vu du sens strict de la signification, en langue française, des mots qui la composent. Les avocats spécialisés sont habitués à cette réalité du terrain, qui implique que, dans l’esprit de la plupart des entrepreneurs étrangers, le fait d’avoir déclaré leur activité en France devrait exclure, pour ce qui les concerne, toute hypothèse possible de travail dissimulé : pour l’étranger non averti, l’officialisation quelconque de l’activité exclut, par définition même, la « dissimulation ». Cette erreur d’acception mène souvent à un engrenage de problèmes multiples, tels ceux résultant de l’hypothèse où, après réception d’une lettre d’avertissement de l’administration française, qui le somme de mettre fin à une situation qualifiée par l’autorité publique comme correspondant à un cas de travail dissimulé, l’intéressé – parfois, en toute bonne foi – considère qu’il y a manifestement erreur, au point qu’il refuse d’obtempérer, sans même se donner la peine de consulter un avocat. Ce refus de régularisation de la situation (parfois commis par simple mécompréhension d’une notion qui, il est vrai, porte relativement mal son nom) peut par la suite servir d’élément de preuve du caractère intentionnel de la « dissimulation », bouclant ainsi la boucle du travail dissimulé assorti de condamnations pénales.
En réalité, pour éviter d’être condamné pour travail dissimulé, l’entrepreneur étranger (tout comme son homologue français) ne peut se contenter de déclarer de manière quelconque son activité économique exercée en France : il doit procéder avec minutie aux déclarations requises par la loi française. Parmi les multiples hypothèses pouvant poser problème, pour cause (pour le moins) de manque de minutie, en la matière, il convient de considérer de plus près le cas où la caractérisation de l’infraction de travail dissimulé résulte de l’application des règles générales de rattachement territorial régissant l’imposition des bénéfices (A.) et celui où l’infraction est déduite de l’application des normes spéciales propres au détachement de salariés (B.).
Parmi les notions juridiques qui font office de critères de rattachement territorial aux fins d’imposition de bénéfices, les notions d’« exploitation », d’« établissement stable » et de « siège de direction effective » sont les plus usitées. Définie par le Conseil d’État, pour les cas où aucune convention internationale relative aux doubles impositions ne trouverait matière à s’appliquer, la notion d’entreprise exploitée en France permet d’imposer en France tout profit résultant de l’exercice habituel, sur le territoire français, d’une activité qui constitue l’aboutissement d’opérations formant un cycle commercial complet, ou d’une activité qui est exercée, soit dans le cadre d’un établissement autonome, soit – à défaut – par l’intermédiaire d’un représentant sans personnalité professionnelle indépendante. Utilisée dans les conventions internationales signées par la France, la notion d’établissement stable est, pour sa part, définie, entre autres, par l’art. 5 de la convention modèle OCDE comme correspondant à une installation fixe d’affaire, par l’intermédiaire de laquelle une entreprise exerce tout ou partie de son activité. Elle permet aussi d’imposer en France les profits résultant d’une activité initialement présentée à tort par les intéressés comme étant exercée à l’étranger. Quant à la notion de siège de direction effective, elle est utilisée par la jurisprudence française aux fins d’imposition en France de sociétés étrangères fictives : selon le Conseil d’État, le siège de direction effective est le « lieu où les personnes exerçant les fonctions les plus élevées prennent les décisions stratégiques qui déterminent la conduite des affaires de cette entreprise dans son ensemble » (Conseil d’État, 10ème et 9ème ssr, 16/04/2012, 323592).
Ainsi, un représentant permanent envoyé en France, un dirigeant social résidant en France, un chantier de construction situé en France ou la réalisation d’opérations d’achat et de revente en France constituent autant d’exemples possibles d’application des critères de rattachement d’une entreprise étrangère au territoire français, aux fins d’imposition.
Par-delà même du rattachement territorial, il s’agit aussi d’autant de fondements possibles d’assujettissement d’entreprises étrangères à des obligations déclaratives et/ou à des obligations d’immatriculation en France. Comme les manquements à ces obligations peuvent être qualifiés de « dissimulations » (au sens des art. L. 8221-1 s. du Code du travail), les notions d’exploitation, d’établissement stable et de siège de direction effective peuvent aussi faire office d’éléments de caractérisation d’infractions de travail dissimulé, faisant encourir des condamnations pénales correspondantes.
Lorsqu’une entreprise étrangère pratique le détachement de salariés en France, le recours aux critères traditionnels de rattachement territorial n’est parfois même plus nécessaire pour emporter une condamnation pour travail dissimulé.
La loi dite « Avenir professionnel » (loi n° 2018-771 du 5 septembre 2018) a instauré une nouvelle hypothèse de travail dissimulé, désormais consacrée au 3° de l’art. L. 8221-3 du Code de travail : est réputé travail dissimulé par dissimulation d’activité l’exercice d’une activité économique par une personne qui, se soustrayant intentionnellement à ses obligations, « s’est prévalue des dispositions applicables au détachement de salariés lorsque l’employeur de ces derniers exerce dans l’Etat sur le territoire duquel il est établi des activités relevant uniquement de la gestion interne ou administrative, ou lorsque son activité est réalisée sur le territoire national de façon habituelle, stable et continue ».
Ainsi, l’entrepreneur établi à l’étranger qui détache des salariés en France, mais qui n’exerce dans son État d’établissement aucune activité de production, de transformation, de réparation ou de prestation de services, ou n’y accomplit aucun acte de commerce à titre habituel, peut être poursuivi pour travail dissimulé. Il en va de même de l’entrepreneur établi à l’étranger qui détache des salariés en France, tout en réalisant de façon habituelle, stable et continue une activité sur le territoire français.
Les agences d’intérim immatriculées à l’étranger qui recourent régulièrement au détachement de salariés en France font partie des personnes visées par cette nouvelle réglementation répressive. Les entreprises utilisatrices établies en France encourent d’ailleurs également les mêmes peines, car en vertu des art. L. 8221-1, 3° et L. 8224-1 s. du Code du travail, les sanctions applicables au travail dissimulé s’étendent à ceux qui recourent « sciemment, directement ou par personne interposée, aux services de celui qui exerce un travail dissimulé ».
Conclusion
Contrôles croisés de l’Inspection du travail, de la Direction générale des finances publiques, de l’URSSAF et des Directions régionales des entreprises, de la concurrence, de la consommation et de l’emploi, interventions du préfet, en tant que chef de service auprès du Service interministériel d’animation des politiques publiques… en amont même de l’épée de Damoclès de la condamnation pénale, la suspicion d’une transgression des normes du Code du travail régissant le travail dissimulé est de nature à désorganiser en soi l’activité entière d’une entreprise, obligeant celle-ci à des restructurations globales, voire à une cessation complète d’activité.
La résolution du problème lié au manque de correspondance entre le positionnement formel de la réglementation de base, en la matière (centrée sur le Code du travail), et les réalités existentielles qu’elle aspire à régir devrait impliquer un meilleur recentrage des dispositions légales sur le droit des affaires, par incorporation appropriée au Code de commerce – pour le moins sous forme de législation par référence -. Elle devrait aussi impliquer une rationalisation au niveau de la conceptualisation même des réalités appréhendées : le concept d’ « activité économique non déclarée » pourrait en effet remplacer avantageusement celui de « travail dissimulé par dissimulation d’activité » (la notion de « travail dissimulé » devant voir son domaine réduit à la seule hypothèse dite du « travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié »). De tels changements seraient profitables non seulement aux entrepreneurs concernés, mais aussi à la société dans son ensemble : l’amélioration de l’accessibilité et de l’intelligibilité de la réglementation répressive emporte en effet amplification de son effet dissuasif et, par là-même, réduction du nombre d’infractions, et du nombre d’hypothèses pouvant donner matière à des suspicions d’infractions ; elle induit ainsi également une baisse du nombre de contrôles. Une telle amélioration normative pourrait contribuer de manière non négligeable à la réduction des dépenses publiques.
Dans tous les cas, et surtout en l’absence de réglementation plus abordable, le recours à un avocat avisé, au stade de la planification même de l’activité d’entrepreneuriat international, est de nature à éviter bien des problèmes.